Le commerce international est le théâtre de divers conflits qui résultent notamment des divergences d’intérêt naturelles entre des entreprises désireuses d’engranger des bénéfices, et des gouvernements désireux de protéger la santé, la sécurité et l’environnement. Des dispositions telles que le conditionnement neutre des cigarettes, l’interdiction de l’amiante et les taxes carbone à l’importation pour lutter contre le réchauffement climatique sont autant d’illustrations éloquentes de mesures disputées.

Le principe fondamental de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) afin de résoudre ces différends est inscrit dans l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (ou GATT) à l’article 20, qui prévoit que les Membres peuvent adopter des mesures « nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux » sous réserve que « ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international ».

Le commerce des produits du tabac est un cas classique de politique publique basée sur ce principe. Pour ce qui a trait à la santé publique, les cigarettes constituent un bien unique dans la mesure où il s’agit du seul produit qui puisse être vendu et acheté légalement aujourd’hui alors qu’il nuit à la santé du consommateur s’il est consommé comme prévu. Selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), 6 millions de personnes sont décédées en 2014 de maladies liées au tabagisme. A la fin du 21^e siècle, le nombre de décès liés à des affections dues à la consommation de tabac devrait atteindre un milliard, dont la plupart dans les pays en développement.

S’ajoute au caractère cancérigène inhérent des cigarettes un problème sanitaire supplémentaire, à savoir qu’elles créent une très forte dépendance, ce qui rend toute tentative visant à arrêter de fumer très difficile, tout en constituant un avantage avéré pour l’industrie du tabac. Du point de vue économique, les cigarettiers représentent une énorme industrie, tant en termes de chiffre d’affaires que de nombre de travailleurs actifs dans ce secteur. Toute société doit ainsi faire un choix entre accorder la priorité aux intérêts de ceux qui profitent des ventes de tabac ou faire primer la santé publique.

Les règlementations nationales relatives au tabac cherchent à protéger la santé humaine en imposant des restrictions sur toutes les marques de cigarettes, et non quelques marques choisies. Outre l’augmentation des accises sur les produits du tabac, les restrictions imposées en matière de publicité et les interdictions de fumer dans les espaces publics, la mesure la plus suivie actuellement en matière de santé publique a trait aux conditionnements neutres pour les paquets de cigarettes. Quatre pays – l’Australie, l’Irlande, le Royaume-Uni et la France – ont adopté les emballages neutres à ce jour.

Les entreprises cigarettières font campagne contre ce type de conditionnement, et ce non pas en invoquant les principes de l’article 20 de l’OMC, mais en argumentant que la publicité et les logos apparaissant sur les paquets de cigarettes sont des marques de commerce et des droits de propriété qui devraient être protégés au titre des droits de propriété intellectuelle et de la propriété en général.

Dans son ouvrage paru en 2015 The Politics of Trade and Tobacco Control, le Dr Holly Jarman, experte ès sciences politiques de l’Université du Michigan aux États-Unis, se penche sur le point de convergence entre santé publique, contrôle des produits du tabac et commerce international. Elle y décrit comment les recours aux procès et actions en justice permettent de remettre en cause les lois relatives à la santé publique, tant au niveau des cours nationales que des tribunaux commerciaux internationaux.

Les lois sur le conditionnement neutre et d’autres mesures de contrôle des produits du tabac ont fait l’objet d’actions en justice dans trois types de juridictions : 1) les cours nationales ; 2) les tribunaux ad hoc créés sur la base des dispositions tirées d’accords commerciaux ou d’investissement ; 3) les procédures de règlement de différends de l’OMC.

Après que la législation australienne sur le conditionnement neutre a été adoptée mais avant qu’elle n’entre en vigueur, les cigarettiers ont lancé une action en justice en 2011 auprès de la Cour suprême d’Australie. Les demandeurs argumentaient, entre autres, que la loi sur les emballages neutres devait être abrogée car elle supposait une « acquisition de propriété », soit en substance, une violation supposée des droits de propriété. La Cour suprême australienne a confirmé la légalité de la loi sur les conditionnements neutres en 2012, par six voix contre une.

Après l’adoption des lois en la matière en Irlande et en Angleterre en 2015, les cigarettiers ont lancé des actions en justice auprès des tribunaux irlandais et britanniques. Les procès sont toujours en cours mais les gouvernements irlandais et britanniques ont indiqué qu’ils défendraient leurs arguments jusqu’au bout.

L’Uruguay a, lui, mis en place des mesures strictes comme l’obligation de faire apparaître en gros caractères sur les paquets des messages d’avertissement concernant les effets nocifs de la cigarette sur la santé, l’interdiction d’utiliser des messages ambigus comme « faible teneur en goudron » ou « cigarette légère », ou encore la restriction de l’espace où est indiqué la marque de cigarette à une ligne. Ces mesures s’inscrivent dans la lignée des efforts de l’Uruguay pour mettre en œuvre la Convention-cadre de l’OMS pour la lutte anti-tabac (CCLAT), que le pays a ratifié en 2004. En réaction, début 2008, Abal Hermanos, filiale uruguayenne du géant du tabac Philip Morris International (PMI), et plusieurs autres cigarettiers, ont lancé des actions en justice pour l’abrogation de la législation sur le tabac. En 2009, Abal Hermanos a lancé un recours auprès de la Cour suprême de l’Uruguay, entre autres, pour expropriation de ses marques. L’État uruguayen a toutefois obtenu gain de cause.

Les mécanismes de ce que l’on appelle les « traités bilatéraux d’investissement » (TBI) et « règlement des différends entre investisseurs et États » (ou ISDS, de l’anglais investor-state dispute settlement) attirent de plus en plus l’attention du monde politique. Le Dr Jarman fait état du fait que lesTBI « permettent aux investisseurs étrangers d’ouvrir un litige en matière d’investissements contre les gouvernements qui ont violé, selon eux, leurs droits ». Les affaires sont entendues au niveau d’un forum juridique créé ad hoc pour la résolution du litige individuel en matière d’investissement. Les arbitres du tribunal ainsi constitué sont généralement des avocats, un premier étant choisi par le plaignant, l’autre par le défendant et le dernier, par les arbitres nommés par les deux parties.

Les TBI et les ISDS sont inhabituels dans le sens où ils octroient aux compagnies privées le pouvoir de poursuivre les gouvernements en justice sur la base de traités bilatéraux ou multilatéraux et de créer, à cette fin, une instance juridique nouvellement établie et en bénéficiant d’un large choix de lieux où ouvrir leur action. Selon le texte « fuité », le projet d’Accord de partenariat transpacifique (ou TTP), accord commercial régional en cours de négociation, inclut des dispositions ISDS.

L’Uruguay est confronté à un procès basé sur un TBI. PMI a en effet utilisé un TBI de 1988 et ratifié en 1991 (soit 13 ans avant que l’Uruguay n’adopte la CCLAT) entre l’Uruguay et la Suisse pour demander en 2010 une audience en arbitrage auprès du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). PMI et ses filiales ont argumenté, entre autres, que le fait que l’État uruguayen oblige les cigarettiers à recouvrir 80 % de la surface des paquets de cigarettes d’avertissements sur les dangers du tabac pour la santé limite de façon indue le droit d’Abal à utiliser ses marques de commerce, résultant en une privation des « droits de propriété intellectuelle » de Philip Morris Products et d’Abal.

L’affaire TBI PMI contre l’Uruguay n’avance pas très rapidement. Les deux parties n’ont pu se mettre d’accord sur le troisième arbitre, qui a dû être nommé par le Secrétaire général du CIRDI. Cette affaire coûte cher à un pays qui compte 3,4 millions d’habitants et un PIB ne dépassant pas les 57 milliards de dollars des États-Unis. L’Uruguay a apparemment bénéficié du soutien financier de plusieurs sources pour assurer sa défense, notamment de l’ancien maire de New York, le milliardaire américain Michael Bloomberg.

Dans le même esprit, une succursale de PMI a lancé une action en justice afin d’abroger la loi australienne sur les conditionnements neutres de 2011, argumentant que cette législation violait le TBI conclu en 1993 entre l’Australie et Hong Kong dans la mesure où ses dispositions « exproprient les investissements, sont injustes et inéquitables, font obstacle de façon démesurée à l’utilisation des investissements et contreviennent aux obligations que l’Australie a prises auprès des investisseurs, en particulier en matière de commerce international ». PMI a également défendu la thèse selon laquelle le conditionnement neutre constitue « une règlementation technique qui n’est pas nécessaire afin d’atteindre l’objectif de protéger la santé publique ». Trois arbitres ont été nommés, le premier par PMI, le deuxième par l’Australie et le troisième par la Cour permanente d’arbitrage. L’affaire est en cours.

Plusieurs pays ont lancé des procédures de règlement des différends auprès de l’OMC contre l’Australie pour sa loi sur les conditionnements neutres. Les affaires coûtent beaucoup d’argent tant pour les plaignants que pour l’Australie. L’auteur cite d’ailleurs des travaux de recherche qui ont démontré que l’industrie cigarettière a fourni un soutien légal et financier aux pays qui ont déposé plainte contre l’Australie.

L’Ukraine, premier demandeur dans la procédure de l’OMC, a argumenté que la loi sur les conditionnements neutres est incompatible, entre autres, avec les différentes dispositions de l’Accord sur les aspects de droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Plusieurs autres pays se sont ralliés au différend et un groupe spécial a été créé à l’OMC. Les arguments présentés par les plaignants ne s’attardent pas sur les questions liées à la santé humaine et à une possible discrimination. L’affaire se fonde sur l’idée qu’une publicité stylisée sur un paquet de cigarettes constituerait une propriété intellectuelle et devrait être protégée. En mai 2015, l’Ukraine a demandé que le groupe spécial suspende ses travaux « aux fins de trouver une solution qui convienne à toutes les parties », ce qu’il a fait en juin 2015.

Holly Jarman ajoute dans son ouvrage que l’industrie du tabac utilise le ‘forum shopping’ et le ‘bulk buying’. Le forum shopping (traduit en français par élection de juridiction) consiste à « choisir un for, c’est-à-dire un lieu, soit une agence, une commission, une cour ou une instance d’arbitrage, susceptible de rendre la décision la plus favorable à vos intérêts ». Quant au bulk buying, il est décrit comme le recours « à plusieurs forums en même temps afin de résoudre un conflit par médiation relatif à la politique sur le tabac ».

Les actions en justice lancées contre l’Australie et l’Uruguay ont insufflé une dose certaine de complexité à l’adoption de règlementations de santé publique, qu’elles ont également rendue plus onéreuse. Il est à parier que les actions ont découragé ou fait réfléchir d’autres pays, en particulier ceux ayant moins de ressources, à adopter des lois de santé publique similaires.

En Australie, les données montrent que le tabagisme a diminué et que le commerce illicite n’a pas augmenté pour autant durant la période suivant décembre 2012 et l’entrée en vigueur de la loi sur les conditionnements neutres. Les faits montrent que la politique des emballages neutres atteint les résultats escomptés, dans le sens où elle contribue à une réduction de la consommation de tabac sans pour autant avoir d’effet pervers. Les forces frontalières australiennes (ancien Service australien des douanes et de la protection des frontières), ont fait état d’une diminution du nombre de saisies de produits illicites du tabac, les saisies constituant une variable servant à estimer le commerce illicite du tabac, alors que les taxes ont augmenté et que les emballages neutres sont utilisés depuis presque trois ans. Il existe en outre peu d’exemples de contrefaçon des paquets neutres australiens, voire aucun. On pourrait donc en conclure que la loi sur les conditionnements neutres en Australie représente une règlementation technique nécessaire afin d’atteindre l’objectif de protection de la santé publique et qu’il existe des éléments de preuve indiquant qu’elle permet de réduire la consommation de tabac.

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