Entretien avec Louise van Greunen, Directrice de la Division de la promotion du respect de la propriété intellectuelle de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), et Martin Guard, spécialiste de l’environnement et des déchets dangereux

L’entreposage des marchandises suspectées de porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle (IP) ainsi que leur élimination, une fois l’infraction confirmée, impliquent des coûts et présentent des défis logistiques majeurs.

Les produits doivent souvent être stockés durant l’intégralité de la procédure judiciaire, voire plus longtemps encore s’il faut les analyser afin de déterminer leur composition ou leur degré de dangerosité.

Quant à l’élimination ou destruction de ces produits, elle doit s’effectuer de manière adéquate et respectueuse de l’environnement, dans la lignée de la législation en vigueur en matière d’environnement et de santé publique, entreprise qui peut se révéler coûteuse et techniquement complexe. Réduire au maximum l’impact sur l’environnement exige de disposer d’installations spécialisées, d’expertise et de hauts niveaux de collaboration de la part des parties prenantes.

Afin de faire la lumière sur ces questions controversées et souvent problématiques, l’OMD Actualités s’est entretenu avec deux experts dans l’espoir de fournir aux administrations des douanes des informations plus concrètes sur la façon de traiter ces marchandises ou encore d’améliorer les régimes en place actuels.

Que faut-il absolument prendre en compte avant d’entreposer des marchandises portant atteinte à la propriété intellectuelle et qui est responsable des coûts d’entreposage?

Martin Guard: L’entreposage de telles marchandises peut être compliqué et onéreux. Premièrement, ces produits doivent être stockés dans un entrepôt des douanes ou un entrepôt privé sous contrôle douanier. Deuxièmement, la procédure judiciaire concernant de tels produits prend souvent du temps et peut coûter cher. Troisièmement, lorsque de grandes quantités de marchandises sont confisquées, l’espace de stockage peut rapidement devenir un facteur limitatif.

De plus, concernant les marchandises dangereuses portant atteinte aux DPI, comme les produits chimiques et les pesticides contrefaisants, l’entreposage doit se faire en veillant à ce que les substances incompatibles soient séparées, afin d’éviter tout incendie potentiel, tout danger d’explosion ou tout dégagement éventuel de fumées toxiques. Dans la plupart des cas, ces dispositions ne sont pas prises et le matériel d’urgence en cas d’incident est souvent inexistant.

Quant à la question de savoir qui doit se charger de couvrir les frais d’entreposage, il est évident qu’il existe un manque d’harmonisation, tant d’un pays à l’autre qu’au niveau des procédures judiciaires (par exemple, au niveau du code douanier, du droit civil et pénal). Si l’article 45 de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC) oblige les Membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) à permettre aux titulaires de droits de recevoir des dommages et intérêts et d’exiger du contrefacteur qu’il couvre leurs frais, dans la réalité, soit les délinquants ou les groupes criminels disparaissent aussitôt dans la nature, soit la société importatrice est mise en liquidation juste après la découverte des faits et, au final, ce sont les titulaires de droits ou le contribuable qui doivent payer la facture.

Ces situations ont amené certains titulaires de droits à demander finalement aux administrations douanières de ne pas saisir leurs produits, ou au moins pas avant d’avoir atteint un certain seuil quantitatif. C’est un domaine qui exige certaines améliorations.

Louise van Greunen: La complexité du stockage des produits portant atteinte aux DPI et les coûts associés, comme l’a très bien dit M. Guard, sont des questions qui doivent absolument être traitées. Le cadre légal applicable dans le pays où les produits en cause doivent être entreposés peut avoir une incidence sur la question de la responsabilité des frais encourus. Par exemple, quelques pays qualifient certains faits d’importation de produits portant atteinte aux DPI d’infractions administratives et les titulaires de droits peuvent être tenus responsables pour les frais de stockage. En Italie, c’est le cas pour les petits envois transportés par courrier express ou par les services de la poste. En même temps, d’autres faits d’importation de produits suspects constituent des infractions pénales et la responsabilité légale incombe clairement au contrevenant.

Avez-vous relevé des meilleures pratiques pour réduire les coûts d’entreposage ?

Louise van Greunen: Rappelons que les questions que nous abordons ici découlent du cadre légal international établi par l’Accord sur les ADPIC qui stipule que les autorités douanières peuvent suspendre la mainlevée des marchandises suspectées de porter atteinte aux DPI dans la lignée des dispositions spéciales concernant les mesures aux frontières (articles 51 à 60) et dont l’article 59 se réfère aux principes énoncés par l’article 46 qui introduit, dans les recours civils ou administratifs, la possibilité de mettre à l’écart ou de détruire les marchandises de manière à empêcher qu’elles n’entrent dans les circuits commerciaux. Une telle possibilité est également prévue dans les procédures pénales suivant l’article 61 de l’Accord.

Alors que les procédures dites « simplifiées » ne sont pas explicitement mandatées par l’Accord sur les ADPIC, elles entrent dans la lignée des obligations générales stipulées par l’article 41 dudit accord qui prévoit que les Membres de l’OMC appliquent des procédures rapides et efficaces.  Les procédures simplifiées sont en place dans de nombreux États membres de l’OMPI et elles constituent un mécanisme efficace pour limiter les coûts de stockage. En substance, elles permettent aux autorités douanières, sous certaines conditions et avec l’accord du détenteur de droits concerné, de détruire ou de mettre hors circuit les marchandises que l’importateur aura convenu (ou sera réputé avoir convenu) d’abandonner même avant qu’une atteinte à un DPI n’ait été constatée par une procédure judiciaire.

Comme pour les procédures standard, il peut être demandé au titulaire de droits de fournir une garantie afin d’empêcher tout abus et de protéger les intérêts du propriétaire ou de l’importateur des biens. De plus, des échantillons des produits sont prélevés et gardés par les autorités douanières avant la destruction des marchandises. En l’absence de contentieux, les procédures simplifiées permettent la destruction et la mise hors circuit rapide des marchandises et réduisent, par conséquent, les coûts d’entreposage. Des exemples de mise en œuvre de telles mesures peuvent être observés aux Philippines et au sein de l’Union européenne (UE), où des procédures simplifiées ont été établies par un Règlement spécifique relatif à la douane et au respect des DPI.

Martin Guard: Outre l’utilisation plus large des procédures administratives simplifiées et des recours administratives pour réduire le nombre de procédures judiciaires complexes, certaines actions pourraient potentiellement alléger la charge des frais de stockage, voire les couvrir intégralement, comme par exemple :

• l’introduction d’un mécanisme semblable au Treasury Forfeiture Fund des États-Unis qui prévoit que l’argent du crime confisqué et, plus spécifiquement, les bénéfices que les trafiquants ont tirés des contrefaçons, puissent servir à appuyer les activités nationales de lutte anti-contrefaçon. Un tel dispositif enverrait un message clair aux groupes criminels leur indiquant que tous les actifs seront saisis en cas de délit avéré en matière de propriété intellectuelle.

• l’introduction, le plus tôt possible dans la procédure judiciaire, d’une éventuelle obligation pour le contrevenant de payer une garantie financière, sur la base des présomptions de preuve concernant l’infraction, afin de couvrir les frais d’entreposage et de destruction.

• la création d’un tribunal spécialisé pour le traitement des cas spécifiquement liés aux produits portant atteinte aux DPI.

• l’utilisation accrue et l’acceptation de la recevabilité d’échantillons représentatifs et de preuves photographiques comme alternative aux biens matériels.

• l’introduction de délais prescrits pour les procédures judiciaires afin de limiter la période de stockage et les coûts liés.

Concernant la destruction ou la mise hors circuit, quelles sont les pratiques inadéquates que vous avez observées ?

Martin Guard: La méthode de destruction probablement la plus inadaptée, et paradoxalement la plus utilisée pour les événements « médiatiques », est l’incinération à ciel ouvert. Les produits sont souvent brûlés dans leur emballage plastique à basse température, dégageant d’énormes quantités de fumées toxiques composées principalement de dioxanes et de furannes, deux polluants organiques persistants (POP) résistant à la dégradation environnementale et qui peuvent causer une pollution importante des sols adjacents. L’exposition à la fumée peut causer une grande variété de problèmes respiratoires chez les humains et les polluants sont aussi considérés comme cancérigènes. En outre, les plantes ou les cultures qui poussent dans ces zones polluées peuvent absorber les polluants et, lorsqu’elles sont récoltées ou encore broutées par les animaux domestiques, elles peuvent s’accumuler (on parle alors de bioaccumulation) et se concentrer plus en amont dans des chaînes alimentaires (on parle alors de biomagnification).

La mise hors circuit des produits dans des décharges non sanitaires peut également avoir un impact environnemental et une incidence possible sur la santé à cause des lixiviats toxiques qui peuvent potentiellement polluer les rivières et les nappes phréatiques. Si des ramasseurs d’ordures vont fouiller régulièrement dans ces décharges, ils s’exposent à des matières qui peuvent être nocives. En outre, si les produits ne sont pas intégralement détruits avant leur mise au rebut, certains peuvent être introduits à nouveau dans les circuits du commerce.

Pouvez-vous nous donner quelques exemples de meilleures pratiques ?

Martin Guard: Parmi les méthodes plus adaptées de mise à l’écart ou de destruction, nous pouvons citer l’incinération en bonne et due forme dans des incinérateurs spécialement prévus à cet effet, ou encore le broyage ou le déchiquetage des produits ou leur confinement, pratique qui consiste à envelopper les produits contrefaisants (par exemple, des produits pharmaceutiques) d’un mélange de sable, de gravier et de ciment afin qu’ils forment des blocs solides inertes qui peuvent être enfouis dans une décharge.

Évidemment, certaines marchandises, comme les produits électroniques de contrefaçon, pourraient être recyclées dans la mesure où elles contiennent souvent des métaux précieux. Il faut s’assurer alors que le recyclage s’effectue dans le cadre d’un système règlementé formel afin d’empêcher toute pollution et toute conséquence sur la santé des travailleurs. En outre, la première étape devrait consister à désactiver la fonctionnalité d’un produit afin d’être sûr qu’il ne sera pas réintroduit sur le marché.

Qu’en est-il de la responsabilité financière du contrevenant, pourriez-vous nous éclairer à ce sujet ?

Louise van Greunen: La responsabilité ultime de l’entreposage et de la mise à l’écart des marchandises portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle incombe au contrevenant. Les mesures civiles, pénales et administratives devraient dès lors alléger la charge des coûts associés pour toutes les autres parties lorsque ce dernier a pu être identifié. À cet égard, des procédures judiciaires efficaces peuvent contribuer à garantir que les détenteurs de droits et les pouvoirs publics soient dédommagés pour les frais qu’ils ont pu engager. Dans la pratique, par contre, cette question reste problématique.

Martin Guard: Nombre des problèmes qui se posent en matière de frais de stockage se posent également pour les coûts de destruction finale. Comme l’a très bien expliqué Mme van Greunen, la responsabilité incombe aux contrevenants en définitive, mais ces derniers se retirent rapidement de la procédure, de sorte que la charge finit par retomber sur le titulaire de droits ou les pouvoirs publics.

Bien que certaines méthodes de mise à l’écart que nous avons évoquées puissent être relativement bon marché, tout dépendra également de la quantité des produits qu’il faudra éliminer et de leur dangerosité. Pour les pesticides de contrefaçon, lorsque la composition de la marchandise contrefaisante n’est pas connue, il sera nécessaire de procéder à des tests onéreux pour déterminer quelle sera la meilleure méthode d’élimination des produits, et cette dernière pourrait être tout aussi coûteuse.

Quelles sont les options qui s’offrent aux pays ne disposant pas des installations adéquates pour détruire ou recycler les produits en toute sécurité ?

Martin Guard: Il s’avère difficile pour les pays disposant de peu de ressources financières et où l’infrastructure de traitement des déchets est défaillante de mettre en place des solutions idéales d’élimination de ces produits. Dans de telles circonstances, le confinement, le broyage industriel à la machine ou le déchiquetage au marteau peuvent constituer des solutions de rechange bon marché.

Les marchandises particulièrement dangereuses (comme les pesticides contrefaisants) peuvent être détruites dans des fours à ciment ou dans d’autres fours industriels. La plupart des pays en comptent au moins un. Des efforts doivent être fournis pour contacter les exploitants de ces installations afin de discuter avec eux de la possibilité de détruire ces produits dans leurs locaux, pour autant que les produits en question puissent être soumis à une incinération en toute sécurité (c’est-à-dire à condition qu’ils ne contiennent pas de métaux).

Quels sont les outils existants auxquels les pays peuvent recourir et quel type d’assistance offrez-vous à ceux qui désirent revoir leurs pratiques actuelles ?

Martin Guard: La destruction ou la mise hors circuit inadaptée des marchandises est souvent due à une faible capacité technique ou à un faible niveau de sensibilisation aux problèmes environnementaux ainsi qu’à un manque d’infrastructure pour l’élimination ou le recyclage des produits, à une législation lacunaire ou à de maigres ressources financières.

En outre, l’entreposage et la destruction ou mise à l’écart des produits portant atteinte aux DPI sont des procédures autorisées, supervisées et menées par de nombreuses parties (comme les services de lutte contre la fraude en matière de DPI, les organismes de protection de l’environnement et les sous-traitants privés). Cette multitude de parties prenantes accroît les difficultés de coordination et de coopération et aboutit à un processus qui peut être désorganisé et inefficace.

Pour améliorer les capacités techniques en matière de stockage et de mise à l’écart des produits d’une manière respectueuse de l’environnement, et mener un travail de sensibilisation à cet égard, il faut pouvoir former les gens et fourniture des technologies et des outils adéquats ainsi qu’un soutien financier.

De nouveaux modules de formation et de sensibilisation pourraient être mis au point par la Communauté de l’apprentissage et du savoir douaniers de l’OMD, qui dispose de la plateforme CLiKC!, et par l’International IP Crime Investigators College d’INTERPOL. Le Programme des Nations unies pour l’environnement (ONU Environnement) et les Centres régionaux et de coordination de la Convention de Bâle peuvent également fournir un soutien technique et des orientations pratiques.

Le soutien apporté peut être direct mais il peut aussi s’agir de promouvoir les directives sur le thème de la mise à l’écart ou du recyclage qui mettent l’accent en particulier sur les manières de gérer, de manière respectueuse de l’environnement, les activités d’entreposage et d’élimination des produits.

Louise van Greunen: À l’OMPI, nous avons compris depuis longtemps à quel point les activités de sensibilisation et de renforcement des capacités sont importantes pour la mise à l’écart et la destruction des produits portant atteinte aux DPI d’une manière respectueuse de l’environnement. Nous avons d’ailleurs fait de ce point l’une de nos principales priorités politiques il y a presque 10 ans, en l’inscrivant au programme du Comité consultatif sur l’application des droits de l’OMPI, qui se penche sur l’application des DPI dans le contexte plus général des intérêts sociétaux et des préoccupations axées sur le développement.

Depuis lors, le sujet continue de susciter l’intérêt et demeure parmi les priorités de nos États membres. L’OMPI a également commandé deux études détaillées, l’une relative aux méthodes actuelles de mise à l’écart et de destruction des produits contrefaisants et pirates dans la région Asie et Pacifique, préparée par David Blakemore, directeur exécutif pour la région Asie et Pacifique de l’IPR Business Partnership, et une autre, élaborée par le Dr. Guard, sur la mise à l’écart et la destruction, d’une manière respectueuse de l’environnement, des marchandises portant atteinte à un DPI, étude qu’il a lui-même présentée à la session du Comité consultatif sur l’application des droits l’année dernière.

Certains États membres de l’OMPI ont également pris l’initiative de partager leurs expériences. Ronald Brohm, le Directeur général de REACT, l’association de lutte contre le commerce des produits de contrefaçon, a également présenté des informations sur les installations de recyclage respectueuses de l’environnement et sur les efforts de REACT en vue de réduire les coûts liés à la lutte contre la fraude.

Consciente qu’il est essentiel de coordonner les actions mais aussi l’échange d’expertise dans ce domaine, l’OMPI a collaboré avec ONU Environnement pour l’organisation de plusieurs ateliers à l’adresse des services répressifs et d’autres acteurs pertinents dans la région Asie et Pacifique. D’ailleurs, à l’OMPI, la question de la mise à l’écart et de la destruction écologiquement viable de produits contrefaisants ou pirates fait partie intégrante de nos activités de renforcement des capacités à l’adresse du personnel chargé de l’application de la loi, en particulier les juges et les procureurs généraux, au sein de nos États membres. Nous avons également grandement apprécié d’avoir pu présenter ce thème à l’occasion du Comité de la lutte contre la fraude de l’OMD plus tôt cette année et nous nous réjouissons de pouvoir collaborer avec l’OMD à l’avenir, sur les problématiques identifiées.

Enfin, l’OMPI communique sur l’importance des aspects environnementaux dans la mise à l’écart et la destruction des produits portant atteinte aux DPI via sa page web « Promouvoir le respect de la propriété intellectuelle » et a publié un article sur cette problématique dans le Magazine de l’OMPI en novembre 2012.

Comment les titulaires de droits peuvent-ils apporter leur assistance au processus de mise à l’écart ou de destruction ?

Louise van Greunen: Les détenteurs de droits jouent un rôle primordial à toutes les étapes des opérations de lutte contre la fraude aux DPI, y compris lors du processus de mise hors circuit ou de destruction. Leur coopération et leur concours sont essentiels pour identifier les produits enfreignant les DPI, initier la procédure et recourir à une procédure simplifiée pour la mise à l’écart et la destruction des marchandises en cause, si cela est possible. Les détenteurs de droits ont également la possibilité de contribuer à ce que les dispositions pour la mise à l’écart et la destruction soient également plus respectueuses de l’environnement en partageant leurs connaissances sur les produits et en offrant leur aide et leur coopération.

Martin Guard: Les titulaires de droits peuvent en effet apporter leur aide de deux manières. Tout d’abord, les entreprises sont souvent en train de travailler sur des techniques efficaces et innovantes pour améliorer le recyclage et l’élimination des déchets, dans le cadre de leur régime de responsabilité du producteur, et il serait très utile que ces connaissances, ces techniques et les enseignements tirés puissent être partagés avec les parties pertinentes impliquées dans la destruction des produits portant atteinte aux DPI, afin de mieux guider leurs activités. Ensuite, selon les besoins, ils peuvent apporter un soutien tant financier que logistique afin de garantir la mise hors circuit des produits portant atteinte à leur propre marque.

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